Agli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria gestiti mediante la procedura semplificata prevista dall'articolo 36 del codice non si applicano i vincoli alla scelta del criterio del massimo ribasso, previsti per le procedure ordinarie.
La sentenza del Tar Lazio-Roma, Sezione III, n. 6929 decisa nella camera di consiglio dell'8 febbraio 2016 getta una luce nuova e particolare sulle modalità con le quali applicare l'articolo 36 del codice dei contratti, dedicato alla disciplina delle procedure di gara sotto soglia, mediante procedura «negoziata» e in alternativa alle procedure «ordinarie» previste dall'articolo 59 del medesimo codice: procedure aperte, procedure ristrette, partenariato per l'innovazione, procedura competitiva con negoziazione, dialogo competitivo e procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando sussistono i presupposti previsti dall'articolo 63.
Nel caso analizzato dalla sentenza del Tar Lazio, un'impresa, tra le altre doglianze, ha evidenziato per un appalto retto appunto dall'articolo 36, comma 2, lettera b), del dlgs 50/2016 la violazione dell'articolo 95, commi 4 e 5, perché la stazione appaltante aveva utilizzato il criterio di gara del minor prezzo (o massimo ribasso), in assenza dei presupposti che abilitavano tale scelta. Mancavano, secondo il ricorrente, per l'appalto di servizi oggetto della controversa (una piattaforma per la rassegna stampa online) le caratteristiche imposte dalla normativa per avvalersi del massimo ribasso: lo svolgimento di «prestazioni standardizzate», oppure caratterizzate da «elevata ripetitività». Dunque, secondo il ricorso si sarebbe dovuto scegliere il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Il Tar, tuttavia, ha rigettato questo motivo di ricorso, alla luce di una lettura molto evolutiva delle disposizioni dell'articolo 36 del dlgs 50/2016. I giudici amministrativi hanno dato particolare rilievo alle previsioni del comma 1 del citato articolo 36, ai sensi del quale «l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, commi 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50».
Secondo la sentenza, è da enfatizzare la circostanza che la procedura semplificata prevista dall'articolo 36, comma 2, impone all'ente aggiudicatore di «applicare soltanto i principi in materia di contrattualistica pubblica di cui all'art. 30, comma 1, del dlgs 50 e non, puntualmente e pedissequamente, disposizioni specifiche quali quelle invocate da parte ricorrente».
Pertanto, dal tenore della decisione del Tar Lazio, si desume che la disciplina degli appalti contenuta nell'articolo 36 costituisce un sistema a sé stante, nel quale non operano (a meno che non siano espressamente richiamate dalle norme di gara) le disposizioni del codice, ivi comprese quelle relative ai criteri di selezione del contraente. In sostanza, quindi, per gli appalti sotto le soglie previste dall'articolo 36, comma 2, le stazioni appaltanti avrebbero piena libertà di scegliere i criteri di gara (massimo ribasso oppure offerta economicamente più vantaggiosa), senza il vincolo di applicare obbligatoriamente le previsioni contenute nell'articolo 95 del codice, da considerare, quindi, cogenti solo nel caso di utilizzo delle procedure «ordinarie».
AdA